El razonamiento jurídico detrás de la guerra de los notarios por el uso de tecnologías de identificación

Como muchos sabrán, así sea porque se enteraron por la prensa, existe un conflicto judicial entre la notario Valeria Ronchera, de la Décima Notaría de Santiago, y la Asociación de Notarios y Conservadores, lo que ha llevado a la Corte de Apelaciones de Santiago, en una resolución insólita para el siglo XXI, a decidir: «Instrúyase a todos los notarios de la jurisdicción a que se abstengan de utilizar cualquier sistema computacional implementado en sus oficios para autorizar instrumentos privados de cualquier naturaleza, debiendo atenerse únicamente a las normas que al efecto establece el Código Orgánico de Tribunales».

La resolución está plagada de problemas como, por poner un par de ejemplos, que el caso fue revisado sin ponerlo en la tabla de asuntos del día o también el reconocimiento expreso de que desconocen las normas aplicables a la materia sobre la que están decidiendo, por lo que piden a otros que les informen al respecto, pero no es eso de lo que les quiero hablar, sino del fondo jurídico de la discusión.

El punto de partida es que la Corte de Apelaciones de Santiago ordena a las notarías de la ciudad ceñirse a las prescripciones del Código Orgánico de Tribunales (como tiene un nombre poco agraciado, en adelante le llamaremos COT) cuando autoricen instrumentos privados, que son aquellos documentos escritos que dan cuenta de un hecho, como es el caso de los finiquitos, los contratos de arrendamiento de viviendas, los poderes para cobrar pensión por un tercero, las declaraciones juradas de cualquier tipo, y, en general, de todos aquellos documentos que solo importan a los particulares.

¿Por qué se les pide a los notarios que autoricen esos documentos? Porque los notarios entregan fe pública respecto de tres cosas que pueden ser de utilidad: que los que intervienen en el documento son los que dicen ser (identidad), que el documento fue suscrito en determinado momento (fecha) y que los que suscriben el documento dijeron lo que en el documento consta (no sobre si lo que declararon es verdad o no).

Ahora, presten atención un segundo, pues esta es la parte crucial: el COT dice «Art. 401. Son funciones de los notarios: (…) 10.- Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste;”.

¿Deben autorizar los notarios los documentos firmados en su presencia?. Desde luego. ¿Deben autorizar documentos privados de personas que no estamparon su firma frente a ellos, pero cuya autenticidad les consta?. Sí, están obligados a eso en cumplimiento de su función pública.

Ahora vámonos a la Ley 19.799, pero como tiene nombre largo y los números son confusos, en adelante nos referiremos a ella solo como “Ley de Firma Electrónica”, la cual es de aplicación general en el país, es decir, no está limitada a ningún sector o ámbito y, por tanto, también se aplica al Poder Judicial.

Dicha ley nos dice, en su artículo 2º, que el certificado de firma electrónica que extiende el prestador de servicios de certificación «da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica» (¡por ley!), y que Firma Electrónica Avanzada es «aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría».

Es decir y simplificando, es aquella “firma” creada por un persona identificada a través de un instrumento que mantiene bajo su exclusivo control (usualmente un dispositivo USB que contiene un certificado digital al que solo se puede acceder con una clave secreta), que le permite suscribir documentos, de forma que su identidad queda asociada al mismo y, además, el documento no es modificable.

En este caso, ¿quién identifica a la persona? El notario, pero lo hace asistido por alguno de los ocho “prestadores acreditados” existentes en el país, quien verifica la identidad del titular del certificado digital para el notario. ¿Cómo lo hace?. En la práctica, previamente tuvimos que ir a sus oficinas para que nos ficharan o, también, asociando ciertos documentos de identidad con la ClaveUnica que entrega el Servicio de Registro Civil y con ciertas preguntas cuya respuesta solo nosotros conocemos.

¿Por qué es importante la Firma Electrónica Avanzada?. Aquí presten atención de nuevo: porque con ella podemos firmar documentos electrónicos y, de acuerdo al Art. 5º de la Ley de Firma Electrónica ellos pueden presentarse en juicio teniendo el valor probatorio de PLENA PRUEBA, es decir, se da por cierta la identidad del firmante, así como su vinculación al documento y la integridad del mismo.

Ello significa que se presenta en este caso una absoluta compatibilidad entre lo que es la fe pública para el notario con la plena prueba de los hechos para el juez, lo que en concreto implica que los notarios públicos no pueden desconocer la identidad de quienes firmaron documentos suscritos con Firma Electrónica Avanzada, pues ese valor de plena prueba ha sido establecida por el art. 5º de la Ley 19.799.

Si un notario público desconociera esta situación, eventualmente caería en infracción a sus deberes, pues el Art. 401 Nº 10 del COT le ordena autorizar firmas cuya autenticidad conste, y efectivamente, por ley, su autenticidad consta.

En consecuencia, la notario Valeria Ronchera razona de la manera siguiente: el COT me dice que debo autorizar las firmas de personas que no han firmado ante mí en la medida que su autenticidad me conste; a su vez, la Ley de Firma Electrónica me dice que no puedo desconocer la identidad de las personas que firmen documentos con Firma Electrónica Avanzada, pues por ley tiene el valor probatorio de PLENA PRUEBA, lo que consecuentemente lleva a concluir que, en mi calidad de notario, puedo autorizar los documentos suscritos con Firma Electrónica Avanzada.

Además, de lo anterior, la Corte Suprema ya había ordenado a tribunales y auxiliares de la administración de justicia, a través del Acta 53-2020 sobre funcionamiento del Poder Judicial durante la emergencia sanitaria nacional, restringir la atención presencial de público y, en su lugar, utilizar intensivamente los medios electrónicos.

Y ese es todo el nudo jurídico del asunto. La Asociación de Notarios se ha negado a ceñirse a la ley en toda su extensión y, al ver que ello cambia la forma en que tradicionalmente se reparten el mercado de la fe pública, reclamó a la Corte de Apelaciones de Santiago alegando vulneraciones a la ley e irregularidades varias.

A su turno, la Corte no entendió nada, por lo que por precaución ordenó la paralización o “apagón tecnológico” de todas las Notarías de Santiago y también le pidió a la Asociación de Notarios un informe sobre los ataques al sistema de validación de identidad perpetrados tanto por el socio tecnológico de la Asociación, como por el notario presidente de la Comisión de Tecnologías de la misma entidad.

Por supuesto que hay una pregunta muy legítima que formular: si la Ley de Firma Electrónica da valor de PLENA PRUEBA a los documentos que suscribamos con Firma Electrónica Avanzada, ¿para qué necesitamos un notario?. La respuesta es, en primer lugar, porque hay antiguas normas que ordenan su intervención y, adicionalmente porque la Firma Electrónica Avanzada, por si sola y normalmente, no da certeza respecto de la fecha de firmado, sino que dicha información es tomada del computador en que suscribamos el documento (lo que hace a la fecha manipulable). Entonces, al autorizar la firma, el notario le da una fecha cierta al documento.

En el futuro, ambos aspectos deberían ser objeto de especial atención legislativa.