Como muchos sabrán, existe un importante conflicto entre los notarios, que ha alcanzado ribetes judiciales, respecto de la manera de autorizar instrumentos privados sin la comparecencia física de los interesados en la Notaría, pero no es de esa disputa específica que les quiero hablar, sino del fondo jurídico de la discusión.
Contradiciendo lo señalado, partiré con estas explicaciones desde una resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago relativa al caso, en la cual, por precaución y sin resolver el fondo, ordena a las notarías de la ciudad a ceñirse solo a las prescripciones del Código Orgánico de Tribunales cuando autoricen instrumentos privados, ignorando las demás leyes del ordenamiento jurídico.
Y, como ustedes bien recuerdan, los instrumentos privados son aquellos documentos escritos que dan cuenta de un hecho, como es el caso de los finiquitos, los contratos de arrendamiento de viviendas, los poderes para cobrar pensiones a través de un tercero, las declaraciones juradas de cualquier tipo, y, en general, todos aquellos que ordinariamente solo interesan a los particulares.
¿Por qué se les pide a los notarios que autoricen esos documentos? Porque los notarios entregan fe pública respecto de tres cosas que pueden ser de gran utilidad: que los que intervienen en el documento son los que dicen ser (identidad), que el documento fue suscrito en determinado momento (fecha) y que los que firman el documento dijeron lo que en el documento consta (no sobre si lo que declararon es verdad o no).
Ahora, presten atención en esto, pues esta es la parte crucial: el COT dice «Art. 401. Son funciones de los notarios: (…) 10.- Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste;”.
¿Deben los notarios autorizar las firmas estampadas en su presencia?. Desde luego. ¿Deben autorizar documentos privados de personas que no estamparon su firma frente a ellos, pero cuya autenticidad les consta?. Sí, están obligados a eso en cumplimiento de su función pública.
Ahora vámonos a la Ley 19.799, más conocida como “Ley de Firma Electrónica”, la cual es de aplicación general en el país, es decir, no está limitada a ningún sector o ámbito y, por tanto, también se aplica al Poder Judicial, quiéralo la Corte de Apelaciones de Santiago, o no.
Dicha ley nos dice, en su artículo 2, que el certificado de firma electrónica avanzada que extiende el prestador de servicios de certificación «da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica» (¡da fe por ley!).
¿Quién es el prestador de servicios de certificación? Una de las ocho empresas que, cumpliendo los requisitos de la Ley de Firma Electrónica (transparentar reglas sobre prácticas de certificación, contratar seguros de responsabilidad civil, mantener un registro de los certificados que emiten, etcétera), se acreditaron como tales ante la Subsecretaría de Economía.
Entonces, resumiendo, por ley el certificado da fe que la firma electrónica ha sido creada por la misma persona que es titular del certificado con que se generó la firma.
¿Y qué es una Firma Electrónica Avanzada (FEA)? Es «aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría».
Simplificando, FEA es aquella “firma” creada por una persona absolutamente identificada a través de un instrumento que mantiene bajo su exclusivo control (usualmente un dispositivo USB que contiene el certificado digital del cual es titular, al que solo se puede acceder con una clave secreta), que le permite suscribir documentos, de forma que su identidad queda asociada al mismo y, además, el documento no es modificable a posteriori.
Entonces, ¿quién identifica a la persona que firma un documento suscrito con Firma Electrónica Avanzada? El notario, pero lo hace asistido por la actuación previa que hicieron los “prestadores acreditados” existentes en el país, quienes ya verificaron la identidad del titular del certificado digital.
¿Y cómo lo hicieron?. En la práctica, las personas tuvimos que ir a sus oficinas para que nos ficharan y fotografiaran como si fuéramos delincuentes o, también, pudieron identificarnos asociando ciertos documentos de identidad con la ClaveUnica que entrega el Servicio de Registro Civil y con ciertas preguntas cuya respuesta solo nosotros conocemos.
¿Por qué es importante la Firma Electrónica Avanzada?. Aquí presten atención de nuevo: porque con ella podemos firmar documentos electrónicos y, de acuerdo al Art. 5º de la Ley de Firma Electrónica ellos pueden presentarse en juicio teniendo el valor probatorio de PLENA PRUEBA, es decir, se da por cierta la identidad del firmante, así como su vinculación al documento y la integridad del mismo.
Ello significa que se presenta en los hechos una absoluta coincidencia entre lo que es la fe pública para el notario, con la plena prueba de los hechos para el juez, lo que en concreto implica que los notarios públicos no pueden desconocer la identidad de quienes firmaron documentos suscritos con Firma Electrónica Avanzada, pues la fe en la identidad de la persona titular del certificado fue establecida por el art. 2º de la Ley 19.799, y el valor probatorio de plena prueba ha sido establecida por el art. 5º, en cuanto a la integridad y autoría del documento.
En estricto rigor, si un notario público desconociera esta situación, eventualmente caería en infracción a sus deberes, pues el Art. 401 Nº 10 del COT le ordena autorizar firmas cuya autenticidad conste, y efectivamente, por ley, su autenticidad consta.
En consecuencia, el razonamiento jurídico que justifica la autorización por los notarios de instrumentos privados en el siguiente: el COT dice que deben autorizar las firmas de personas que no han firmado ante ellos en la medida que su autenticidad les conste; a su vez, la Ley de Firma Electrónica dice que no pueden desconocer la identidad de las personas que firmen documentos con Firma Electrónica Avanzada, pues legalmente hay fe sobre la identidad del titular del certificado y tiene el valor probatorio de PLENA PRUEBA respecto de la integridad y autoría del documento.
Entonces, ¿por qué se embarcan en esta batalla y se resisten a hacerlo?. La respuesta no tiene que ver con lo jurídico, sino con lo político y económico, y de cómo 300 notarios han convenido repartirse entre sí los 19 millones de clientes del país, prestando un servicio público bajo condiciones incompatibles con lo que debe ser la función pública. Y de como hacen fila en el Congreso Nacional, ellos mismos y sus gestores de intereses, para que nada cambie.
La pregunta que hay que hacerse es otra.
Si la Ley 19.799 da fe respecto de las identidades y valor de PLENA PRUEBA a los documentos que suscribamos con Firma Electrónica Avanzada, sin necesidad de que lo autorice notario alguno, ¿para qué necesitamos un notario?.
La penosa respuesta es que hubo un error en la redacción de la ley y, como consecuencia, la Firma Electrónica Avanzada no da fe respecto de la fecha de los documentos electrónicos. De hecho, la fecha se puede manipular cambiándola en el computador en que suscribimos el documento. Y por eso, solo por eso, cobra relevancia la firma electrónica del notario público, quien nos da una fecha cierta.
La verdad es que también podría contratarse los servicios adicionales de sellado de tiempo que ofrecen algunos prestadores de servicios de certificación, pero ordinariamente nadie lo hace, pues erróneamente se cree que con la Firma Electrónica Avanzada basta.
En el futuro, es un aspecto que debería ser objeto de especial atención legislativa.
Cual es la idea de confundir, imputar intenciones y desinformar?. Y la fecha se arregla con sellado de tiempo. Acá uno que si sabe y es claro: https://corraltalciani.wordpress.com/2020/09/13/notarias-apagon-digital/
Agradezco su comentario. Ahora, por supuesto que lo de la fecha se arregla con el sellado de tiempo de un prestador de servicios de certificación acreditado para tal efecto.
Pero normalmente nadie contrata ese servicio ADICIONAL, pues se cree que la sola Firma Electrónica Avanzada cumple con esa función: la ley debió precaver ese aspecto.
En cuanto a lo de «confundir, imputar intenciones y desinformar», mi columna está en un lenguaje claro y sencillo, así que más que confundir, entiendo que aclara bastante sobre cuál es el problema de fondo.
Totalmente de acuerdo señor Reusser. Una columna muy clara.
Prof. Reusser, una excelente y muy clara exposición del problema, la agradezco sinceramente. Mas me gustaría formular un par de preguntas… Entiendo que el problema se suscitó por la supuesta vulnerabilidad del sistema de verificación de identidad biométrica facial utilizado por la notario Sra. Ronchera, y por la implementación de un sistema de autorización de firma «automático» empleado por ella. Así las cosas, ¿De emplearse sistemas de verificación de identidad más confiables, por ej. los ofrecidos en el mercado en donde queda registrada no solo la firma electrónica simple (por medio de una rúbrica que el titular hace en su dispositivo), el certificado de verificación, la lectura del chip por tecnología NFC y la captura del video en donde la persona firma el documento; sumado a la verificación que haga el notario de cada caso, es decir, no que sea un proceso automático, sino que exista una supervisión de que la persona que firma el documento electrónico de forma remota y con firma electrónica simple es quien dice ser teniendo a la vista esta info… Podría suponerse en ese supuesto que la problemática observada por la Corte y que generó esta suerte de apagón digital estaría superada?. Por otro lado, ¿cree prudente que la asociación chilena de derecho Informático u otra organización afín debiese requerir un pronunciamiento de la Corte Suprema sobre el particular?. Lo pregunto toda vez que esta instrucción dada por la Corte de Apelaciones de Santiago ha generado lamentablemente un efecto disuasivo en las notarias en regiones (desde donde le escribo) que ha llegado a absurdos en donde algunos notarios, por temor o excesiva prudencia, no aceptan autorizar documentos que no venga firmado «materialmente, con puño y letra del otorgante», con las graves consecuencias que esto genera en tiempos de pandemia, para emprendimientos que requieren de una solución a la contratación y autorización de documentos de forma remota.
Tiene varias partes distintas su pregunta y no sé si las contestaré todas.
La primera es que la «vulnerabilidad del sistema de verificación de identidad biométrica facial», no fue una falla de la Notaría, sino de un proveedor de servicios de certificación acreditado por el Estado, al cual le validó, por Decreto, una forma biométrica de acreditar identidad.
En segundo lugar, no hay un sistema de autorización automático, sino una ventana de tiempo en que se hicieron pruebas de funcionamiento, que fue aprovechado por los socios tecnológicos de la Asociación de Notarios para fabricar pruebas. Pero sí, fue un error de implementación en que se subestimó la capacidad de los atacantes.
Pero en la medida que no sea automático y al notario le conste la identidad de las personas, jurídicamente no veo problemas en que cualquier notario autorice documentos.
También creo muy pertinente solicitarle a la Corte Suprema zanjar el problema, particularmente cuando fue ella la que, años atrás y a través de un autoacordado concordado con la Asociación de Notarios, inventó un requisito fuera del marco de la ley, como es que se firme con FEA frente al notario.
Si tal autoacordado se reforma, pues es ilegal, solucionaría parte importante de los problemas.
Estimado Sr. Reusser, mi consulta es algo práctica:
Respecto de obtener una firma electrónica, He revisado las páginas web de algunas entidades acreditadas, pero no me queda claro si se debe comprar sólo la firma electrónica (para 1, 2 o 3 años), ó es indispensable comprar el dispositivo e.token?.
La TGR me solicita «poder notarial con firma digital» para solicitar la devolución de pago efectuado erróneamente.
Saludos cordiales
Rodrigo Rojas A.
Depende del modelo de negocio del prestador. La regla general es que la primera vez compres el token y la firma, y en las renovaciones solo se paga la firma, pues el token te lo actualizan a distancia.
consulta…
¿que ocurre con los contratos de promesa de inmuebles efectuados por inmobiliarias? especialmente en relación al art. 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construccion, que exige además de la autorización de la firma del notario la existencia de una poliza de seguro.. ¿se puede firmar con FEA? o necesariamente debe ser autorizado ante notario como dice la norma?
Tengo una consulta práctica, puede un contrato objeto de Licitación Pública, ser firmado ante notario, por instrumento privado, pero cada parte firmando en la ciudad de origen, Ejemplo, en el caso concreto, la empresa adjudicataria es de Santiago y su gerente y representante legal desea firmar desde Santiago, luego puede el Alcalde de la Municipalidad X firmar en la ciudad donde pertenece?
Es decir el instrumento privado puede contar con la autorización de dos notarios, uno por cada parte del contrato? es válido?