En algún momento del siglo recién pasado alguien pensó que la Constitución Política, además de ser un conjunto de declaraciones de buena crianza, debía ser aplicable a la vida real.
Y que, además, los tribunales ordinarios de justicia no estaban calificados para resolver los conflictos que se produjeran entre la aplicación de las leyes ordinarias y lo que dice el texto de la Constitución: así que desde 1945 en adelante surgieron los tribunales constitucionales en muchas democracias, aunque otras no lo juzgaron necesario.
En Chile creamos uno en 1970, pero solo desde el año 2005 tiene una atribución especial: puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes antes que inicien su vida jurídica, es decir, incluso puede destruir leyes antes de que estas entren en vigencia.
Esto es una atrocidad y le explico porqué: usted, en el ejercicio de su derecho a voto, libre e informadamente elige a los parlamentarios de su preferencia para que le representen en el Congreso Nacional y voten las leyes que nos han de regir a todos.
También usted elige al co-legislador, el que hace que las cosas pasen: el Presidente de la República.
Entonces, perfectamente puede ocurrir (y ocurre) que se apruebe en el Congreso una ley por la amplia mayoría de los parlamentarios, con el acuerdo del Presidente de la República (que a través de esa ley cumple una promesa electoral, por ejemplo) y además, con el masivo respaldo de la población.
Y cuando todo parece auspicioso, a días de que la ley entre en vigencia, el Tribunal Constitucional (o TC) sentencia que la ley es inconstitucional o, lo que es lo mismo, que tu voto y el de tus representantes importan un carajo poniendo punto final al asunto: lo prometido, aprobado y querido nunca será ley de la República porque 10 abogados cincuentones y bien remunerados, que viven entre Vitacura y Las Condes, así lo han decidido (en realidad, a veces basta el voto de 4 de ellos).
¿Pero qué ha pasado?. ¿Quiénes son estos “todopoderosos”, esta tercera cámara legislativa de la que no nos han informado?. ¿Cómo es que pueden imponer su personal perspectiva de la Constitución a todo el país, cuando carecen de legitimación democrática?.
Podemos responder, parafraseando una conocida serie televisiva que “la Constitución es oscura y está llena de terrores”, y esta atribución del Tribunal Constitucional es uno de ellas.
La verdad es que los miembros del TC no son jueces reales, es decir no son personas que tengan una preparación judicial, que hayan hecho una carrera en el ámbito de la justicia y que, en virtud de su antigüedad, conocimientos y méritos hayan sido designados jueces constitucionales, sino que son personas elegidas por el poder político conforme a su militancia partidista: 3 por el Presidente de la República (que elige a quienes le son afines), dos por el Senado y dos por la Cámara de Diputados (por cuoteo: uno mio, otro tuyo).
No se me malentienda: en el Tribunal Constitucional hay profesionales y académicos muy solventes, pero el 70% del total no están allí por sus méritos, sino por una decisión política.
En este punto hay que destacar que el único órgano que actúa decentemente es la Corte Suprema, que llama a concurso público para proveer los tres cupos que ella designa y elige entre quienes considera con mejores méritos conforme a su curriculum y trayectoria.
Entonces, ¿cuál es la resulta concreta de las lógicas del cuoteo en la elección de los miembros del Tribunal?. Muy sencillo: cada vez que se aprueba una ley la minoría derrotada va al Tribunal Constitucional y como saben que la composición del tribunal les favorece (actualmente hay cuatro Ministros de Gobierno y seis de oposición) derriban la legislación aprobada por los representantes elegidos por el pueblo.
Este es un juego perverso que se ha llevado a extremos. Tal como les dije, en el Congreso Nacional la elección de los Ministros del Tribunal Constitucional se hace por cuoteo y se vota en pares; cada sector presenta su candidato cuando le toca “el turno” y a cambio de que se lo aprueben, aprueba también el que haya presentado el otro sin cuestionar nada: “si tú votas por mi Chacal de Nahueltoro yo voto por tu Cabro Carrera” es una situación perfectamente factible. No buscan abogados o académicos de prestigio o de reconocida solvencia intelectual, sino operadores políticos fieles al que lo presenta como candidato.
Si creen que exagero en lo mal que funciona esto, les recuerdo lo que pasó en las últimas designaciones del Senado: a las 9 de la mañana se sabe que los candidatos son Nelson Pozo y Cristián Letelier; y antes que pudiéramos averiguar de quiénes se trataba (no son especialistas en Derecho Constitucional ni juristas conocidos), a las 11 del mismo día ya estaban aprobados.
No olvidemos que ser ministro del Tribunal Constitucional es uno de los cargos más relevantes de la República y, por lo mismo, los estándares democráticos hacen necesario examinar los méritos de los candidatos en un proceso deliberativo, abierto y transparente.
Al final solo supimos que de los elegidos uno era de la UDI y el otro era el candidato del PS.
Pero después de esta ilustración de nuestra realidad, respondamos cuestiones principales: ¿las democracias necesitan que existan los Tribunales Constitucionales?. Sabemos que la mayoría de los países cuentan con ellos, pero hay países de democracia indubitada, como Holanda y Nueva Zelandia que no los tienen. Ergo, no son elementos imprescindibles de los sistemas democráticos.
¿El Tribunal Constitucional chileno es una entidad autónoma e independiente de la contingencia política que tiene como norte velar por la primacía constitucional?.
La respuesta a esto es bastante más compleja, pero tenemos elementos orientativos: cada vez que se presentan asuntos con un componente ideológico, los ministros del TC se alinean casi invariablemente con las ideas conservadoras o progresistas de quienes les eligieron, actuando y decidiendo como un tribunal político. Su autonomía política no tiene nada de evidente.
¿Debe existir en nuestro país un Tribunal Constitucional con la facultad de vetar o bloquear a priori las leyes que aprueban los parlamentarios que han sido elegidos por los chilenos?.
Este es el último punto que quiero abordar: entiendo que los Ministros del TC no tienen legitimación democrática para eso; otra cosa distinta es que conociendo de un caso examinen si la aplicación que se hace de una ley es contraria a la Constitución y por ende la declaran inaplicable al caso concreto, pero ello es muy distinto a extenderles un cheque en blanco para que vayan por la vida anulando las leyes del Congreso.
En conclusión, es imperativo revisar el rol, las atribuciones e incluso cuestionar la existencia de un Tribunal Constitucional en una Nueva Constitución teniendo presente que, cada vez que les entregamos una atribución o facultad a una instancia que carece de generación democrática, es a costa de menguar el poder de nuestros votos hasta convertirlos en irrelevantes.